Las imperfecciones normativas de la nulidad del contrato en el Código Civil

Sumario: 1. Introducción.- 2. Los efectos de la nulidad del contrato en el Código Civil del Perú de 1984.- 3. El mito de la declaración de oficio de la nulidad del contrato.- 4. Conclusión.-

1. Introducción

El Título IX del Libro II del Código Civil peruano regula la nulidad como remedio principal para proteger los intereses públicos. Es una técnica de control social muy utilizada por los operadores jurídicos por su efectividad porque se dice que la consecuencia jurídica se produce automáticamente. Esta aparente ventaja ha enceguecido al legislador peruano cuando optó por no regular los efectos jurídicos de la nulidad. Si un contrato nulo no produce efectos, no hay necesidad de establecer reglas. Ello quiere decir que nunca caben ejecuciones de prestaciones si los contratos son nulos. Si un arrendador arrienda sin saber que el arrendatario pretende utilizar el inmueble arrendado con fines contrarios a las normas de orden público o fines inmorales, tendrá que devolver las rentas pagadas a pesar que hizo lo necesario para desalojarlo apenas tuvo conocimiento del uso con fin ilícito del bien. El arrendador no podrá reclamar las rentas porque los contratos nunca producen efectos jurídicos. Ello es totalmente falso y además esta idea promueve los enriquecimientos injustificados.
También se dice que un juez o un árbitro pueden declarar la nulidad del contrato cuando ella resulte exageradamente evidente. Esta creencia es parte de la cultura autoritaria que emana de las normas del Código Procesal Civil. El juez o el árbitro pueden decidir inclusive contra lo pedido por las partes porque la nulidad es un remedio que protege los intereses generales o colectivos. El juez es el protector de la sociedad y puede sustituirse en el ejercicio de los poderes de las partes. Esta idea es más aparente que real. Ella nace de una mala importación y peor todavía de una interpretación literal de una norma del Código Civil.

2. Los efectos de la nulidad en el Código Civil del Perú de 1984

El Código Civil no regula los efectos jurídicos de la nulidad. Ello puede resultar justificable cuando se dice ingenuamente que los contratos nulos nunca producen efectos jurídicos.
Muchas veces el contrato nulo, antes de la declaración de nulidad, produce efectos fácticos y por eso se hace necesario regular cómo la situación fáctica se puede adecuar a la situación jurídica de un contrato declarado nulo([1]). Un Código Civil debe reglamentar los efectos de retroactividad, de restitución y de protección de terceros cuando un contrato se declare nulo.
Nuestro Código Civil no dice nada y ello es grave.
En principio, el efecto retroactivo implica que las prestaciones ejecutadas deben ser restituidas. Si la restitución no fuera posible porque resulta imposible o excesivamente onerosa tampoco se dice cómo se restituirán. De ahí que el silencio del código autoriza enriquecimientos indebidos.
La ley omite decir qué sucedería si las partes se ponen de acuerdo y dejan sin efecto el contrato nulo. Es claro que la intervención del juez o del árbitro resulta innecesaria salvo que se asuma una posición ideológica intervencionista en el contenido de los contratos. Lo que debe quedar claro es que si las partes mismas se dan cuenta de la nulidad del contrato, es perfectamente posible que ellas mismas lo dejen sin efecto sin perjudicar a terceros. Pensar lo contrario es no tener la más mínima idea que la contratación es simplemente un intercambio de bienes y de servicios para satisfacer necesidades mediante actos normativos, vinculantes, programáticos y performativos.
El Libro II del Código Civil no dice nada si la declaración de nulidad del contrato respecto a bienes inmuebles o a bienes muebles sujetos a inscripción, perjudica o no los derechos adquiridos sobre los mismos bienes, a título oneroso, por el tercero de buena fe. Tampoco regula la hipótesis de la inscripción de la demanda de nulidad inscrita en los registros públicos antes o después de la inscripción de la adquisición. Esta ausencia de regulación nace de la idea que el contrato nulo siempre es oponible a los terceros. Para suplir este silencio habrá que acudir a la norma que contiene el principio registral de prioridad.
Tampoco se dice si la declaración de nulidad prevalece o no respecto de los efectos de la prescripción adquisitiva y de la prescripción de las acciones de repetición.
Finalmente, debió regularse la responsabilidad por los daños producidos a los terceros por haber confiado de buena fe en la apariencia del contrato.

3. El mito de la declaración de oficio de la nulidad del contrato

El mito significa que a una cosa se le atribuye cualidades o excelencias que no tiene, o bien una realidad de la que carece.
El artículo 220 del Código Civil dice que la nulidad puede ser declarada de oficio por el juez cuando resulte manifiesta. En realidad, no es que el juez puede declarar o debe declarar –como equivocadamente interpretan algunos- sino que puede valorar o estimar la nulidad del contrato cuando resulte indubitable.
La norma importó una norma del Código Civil italiano (artículo 1421) que textualmente dice que la nulidad “può essere rilevata d´ufficio dal giudice”. Ello significa que la nulidad puede ser estimada de oficio por el juez. La valoración de un contrato nulo no significa que el juez puede o debe declarar la nulidad de oficio.
La jurisprudencia italiana unánimemente niega que la nulidad pueda ser pronunciada de oficio [pronunziata d´ufficio] por el juez([2]).
De allí que la nulidad del artículo 219 es un hecho impeditivo de la pretensión de la actora que el juez puede «tener en cuenta» de oficio, vale decir, sin que se precise de la expresa alegación de parte, a los efectos de desestimar (sólo) la demanda([3]). Por ello la expresión “la nulidad puede ser declarada de oficio por el juez” debe interpretarse como “la nulidad puede ser estimada de oficio por el juez”.
A diferencia del Código Civil italiano, los portugueses indican que la nulidad “puede ser declarada oficiosamente por el tribunal” (artículo 286). A pesar del texto de la norma, la doctrina dice que el tribunal no tiene un derecho potestativo de invocar la nulidad. Es importante indicar que el Tribunal no propone nulidades del negocio: se limita a declararla, de modo que no queden dudas([4]).
El legislador debió leer la doctrina alemana que indica muy claramente que el juez debe tener en cuenta la nulidad que le sea conocida, aunque no la invoque aquel a quien favorece. No es menester una acción especial encaminada a producir la nulidad, ni tampoco a constatarla([5]). No se menciona que el juez debe declarar de oficio la nulidad. Esta idea nació –aunque parezca increíble- de una mala traducción que erróneamente ha creado una concepción arbitraria de la intervención judicial en los contratos nulos.

4. Conclusión

Sostenemos que la nulidad normada en el Título IX del Libro II del Código Civil es una nulidad pensada como un juicio de valor de deber ser. Válido es el contrato que vale porque su valor es compatible con los valores del ordenamiento estatal. El contrato es un acto que produce, modifica o extingue normas jurídicas (concepción normativa) y asimismo es un acto vinculante de privada reglamentación de intereses (concepción axiológica). Pero también es un acto programático (concepción programática) y un acto de comunicación social (concepción performativa). Entonces, inválido es el contrato que no vale por contener valores incompatibles con aquellos del ordenamiento estatal.
Este juicio de valor debió merecer una mejor regulación acorde con los intereses en juego.
Por eso se hace necesario usar la comparación jurídica que tiene como objetivo principal conocer el derecho y como objetivo secundario mejorar el derecho nacional. La comparación de reglas pertenecientes a varios sistemas jurídicos sirve para establecer en qué medida son idénticas y en qué medida se diferencian([6]). Las reglas pueden provenir de argumentos legislativos, doctrinales y jurisprudenciales. Comparar permitirá aprender no tanto una solución sino un modo de razonar. En fin, la comparación es una actividad científica para estudiar las semejanzas y las diferencias entre varios sistemas jurídicos. El tema de la nulidad podrá ser mejor entendido si se estudian los sistemas jurídicos alemán, italiano y portugués. Ellos regulan y valoran convenientemente los problemas jurídicamente relevantes del contrato nulo.
La ausencia de una regulación expresa de los efectos jurídicos de la nulidad y la concepción arbitraria de la declaración de oficio de la nulidad son dos claros ejemplos de desconocimiento de la razón de ser de la nulidad. En efecto, la nulidad es simplemente un remedio jurídico que tiene como finalidad o función proteger intereses humanos([7]).

Lima, marzo de 2007


([1]) PAIS DE VASCONCELOS, Pedro, Teoria geral do direito civil, 3ª Edição, Edições Almedina, Coimbra, 2005, pág. 584.
([2]) GENTILI, Aurelio, Le invalidità, en I contratti en generale, Trattato dei contratti, Diretto da Pietro Rescigno, A cura di Enrico Gabrielli, Utet, Turín, 1999, pág. 1370.
([3]) ARIANO, Eugenia, “Sobre el poder del juez de «declarar» de oficio la nulidad ex art. 220 CC en Problemas del proceso civil, Jurista Editores, Lima, 2003, pág. 149.
([4]) MENEZES CORDEIRO, António, Tratado de Direito Civil Português, I, Parte General, Tomo I, Introdução, Doutrina Geral, Negócio Jurídico, 3.ª Edição Aumentada e inteiramente revista, Livraria Almedina, Coimbra, 2005, pág. 861.
([5]) ENNECCERUS, Ludwig, Derecho Civil, Parte General, Décimo tercera revisión por Hans Carl Nipperdey, Traducción de la 39ª edición alemana, Volumen Segundo, Bosch, Barcelona, 1935, pág. 356.
([6]) SACCO, Rodolfo, “La comparazione giuridica” en GAMBARO, Antonio y SACCO, Rodolfo, Sistema giuridici comparati, Utet, Turín, 1996, págs. 1-6.
([7]) SCALISI, Vincenzo, Categorie e Istituti del Diritto Civile nella transizione al postmoderno, Giufrè Editore, Milán, 2005, pág. 692.